赵某，某市红十字会会长。2017年6月12日，赵某个人同意王某某到单位账户上借用人民币6万元，用于民办非企业单位某市救援队注册，并让单位财会部门具体负责办理借款手续。2017年6月16日王某某到登记管理机关申请登记。借款过程中赵某没有谋取个人利益。

2018年4月2日，赵某被该市纪委监委立案审查调查，此时，王某某仍未归还上述6万元。

【分歧意见】

根据2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《解释》），有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。此案的争议点在于赵某的行为是否属于上述挪用公款“归个人使用”的情形。

第一种观点认为，赵某超越职权，未经单位党组讨论决定，将公款6万元借给王某某，用于民办非企业单位某市救援队注册，属于以个人名义将公款供其他单位使用，赵某的行为符合挪用公款罪构成要件中的“归个人使用”情形，构成挪用公款罪。

第二种观点认为，民法总则第七十五条第一款规定“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受”，王某某作为设立人，以设立某市救援队的名义来借款，某市救援队成立后，该笔借款要归属于某市救援队，所以该笔借款属于单位借款。赵某未经党组讨论决定，超越职权通过单位财会部门将公款借出，属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用。由于赵某在这过程中没有谋取个人利益，所以赵某的行为不符合挪用公款罪构成要件中的“归个人使用”情形，不构成挪用公款犯罪。

第三种观点认为，该笔借款属于王某某个人借款，王某某个人借款后拿该笔钱用来注册某市救援队的行为并不改变王某某个人借款的性质。赵某的行为属于将公款供其他自然人使用，符合挪用公款罪构成要件中的“归个人使用”情形，构成挪用公款犯罪。

【评析意见】

笔者赞同第三种观点。

（一）要成立“将公款供其他单位使用”，前提是要有借款单位的存在

本案中，前两种观点与第三种观点在挪用公款供自然人使用还是供其他单位使用上产生了分歧。

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定，刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。王某某借款虽然是为了注册非营利性法人救援队，但借款时该救援队还未具有法人资格，不能视为单位。因此，该借款应属于王某某的个人借款。

根据《解释》，赵某将公款借给王某某，符合将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，且王某某超过3个月未还，赵某的行为已涉嫌挪用公款罪。

（二）“以个人名义”与“个人决定以单位名义”的区分

第一种观点和第二种观点都认为该案系挪用公款供其他单位使用，分歧之处在于以“个人名义”还是“个人决定以单位名义”。

根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于‘以个人名义’，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为‘以个人名义’。‘个人决定’既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。”笔者认为区分以个人名义与个人决定以单位名义的关键在于，公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情，至于是否超越当事人职权范围并不是决定因素。

《解释》第（三）项之所以强调个人决定以单位名义将公款供其他单位使用时需要谋取个人利益才属于挪用公款“归个人使用”，是因为单位成员具有双重身份，不仅是自然人，还是单位成员。为了单位并且不夹杂谋取个人利益的行为，不评价为挪用公款犯罪行为，而以单位为名义，实际上是为了谋取个人利益，则不能视作单纯的单位行为。（李耀 徐鹏 作者单位：江苏省常州市纪委监委）